El pasado sábado 17 de abril se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto que reforma la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión en donde se establece el Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil (PANAUT), este padrón obliga a cualquier usuario de una línea de telefonía celular a entregar sus datos biométricos a través del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).

Este hecho ha preocupado a la comunidad jurídica nacional y a varios sectores de la población, porque se considera que exigir la entrega de los datos biométricos de las personas que desean contratar una línea de telefonía móvil (celular), es una violación a los derechos humanos protegidos por la Constitución, particularmente el Derecho a la Protección de Datos Personales. Inclusive, ya el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), presentó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) una Acción de Inconstitucionalidad en contra de dicha reforma.

Para platicar sobre esta reforma Foro Jurídico entrevistó a la Doctora en Derecho, Isabel Davara Fernández de Marcos, destacada jurista, especialista en Derecho a la Información, Presidenta del Comité de Comercio Electrónico de la American Bar Association y socia directora de la firma Davara Abogados, especializada en Derecho y Tecnología, quien sostiene que el PANAUT viola flagrantemente los derechos humanos consagrados en la Constitución y en Tratados Internacionales de los que México es parte. Davara Fernández asegura que exigir la entrega de nuestros datos biométricos es contrario al Derecho de Protección de Datos Personales previsto en el Artículo 6º Constitucional. Además, nos comenta que junto con otras tres organizaciones civiles (Centro i, Causa en Común y PdeA), Davara Abogados promueve de manera gratuita un Amparo Colectivo contra el PANAUT, con el fin de evitar un registro inconstitucional. Presentamos a nuestros lectores la parte medular de la entrevista.

 

Foro Jurídico (FJ): ¿Qué es la Protección de Datos Personales?

Isabel Davara (ID): El Derecho a la Protección de Datos Personales surge como consecuencia de los totalitarismos fascistas de la segunda mitad del siglo XX en Europa en el que, como consecuencia del tratamiento de datos de religión, la gente terminó en campos de concentración. Lo primero que hacían los nazis cuando llegaban a un país era levantar el censo poblacional. Cuando llegaron a Holanda el censo incluía el dato de religión que no era necesario tomar. Un grupo de estudiantes judíos intentó quemar el edificio del censo porque sabían para qué serían utilizados, no lo logró, y como consecuencia de ese tratamiento de datos más del 75 % de la población judía terminó en campos de concentración.

Cuando los nazis llegaron a Francia intentaron hacer lo mismo, pero el censo poblacional no recogía el dato de religión porque dicho censo no debería tener ese dato. Los nazis le encargaron a René Carmille el censo poblacional sin saber que era de la resistencia; como el tratamiento de datos se llevaba a cabo a través de máquinas IBM, Carmille decidió programarlas para que no recogieran el dato de religión. Gracias a Carmille los nazis atraparon solamente al 20 % de los judíos en Francia.  Carmille decidió que no se debía hacer el tratamiento de un dato que era perjudicial, por lo que se salvaron cientos de miles de vidas. Por eso la expresión de datos personales no protege al dato, protege al individuo al que se le asocia con dicha información. El tratamiento de datos es esencial porque tiene su raíz en la libertad y en la dignidad humana, cuando tratan tu información pueden acabar con tu libertad y dignidad.

“El PANAUT viola flagrantemente derechos humanos consagrados en la Constitución y en Tratados Internacionales.”

Ese es el valor y la importancia del tratamiento de datos personales, ¿por qué tenemos que protegerlos?, ¿por qué este derecho se concreta en el derecho de autodeterminación informativa que dice quién, cuándo, dónde, para qué se puede tratar mi información personal? Porque quien tiene tu información, tiene a tu persona, con más énfasis en la actualidad que nos hemos acostumbrado a que el tratamiento de información sea intensivo.  Es necesario que nos demos cuenta que este tratamiento de datos no tiene marcha atrás y trae consecuencias. Las series de televisión no son ciencia ficción, ya estamos viviendo el tratamiento de información, este tipo de padrones existen únicamente en el 8 % de regímenes del mundo, en países como China, Venezuela, Siria, Arabia Saudita y Myanmar.

FJ: ¿Cuál es la modificación concreta a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión con respecto al PANAUT?

ID: Las modificaciones más relevantes ocurren en los artículos 15, 176, 180 Bis y 180 Ter, entre otros, este último expresamente es el que se refiere a la obligación de los usuarios de entregar sus datos biométricos para poder obtener una línea telefónica móvil. En realidad, lo que se está creando con este padrón es un censo de identidad de todos los mexicanos. Se calcula que existen 126 millones de líneas telefónicas, el derecho a la identidad es un derecho al que tenemos todos los mexicanos que nos está en deuda desde la Ley General de Población y desde mucho antes, y que tiene como obligación la Secretaría de Gobernación (SG). Es un derecho que se necesita para ser sujeto pleno de derechos y obligaciones y que no tenemos de una manera completa porque hay mucha gente que no se registra, y que debemos exigir y querer, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) no tiene la legitimación para crear un censo de identidad como el que se quiere crear por orden de este decreto.

“Concedamos que las autoridades no hacen un mal uso de esa base de datos, pero va a ser la más codiciada de la historia, va a sufrir cualquier serie de ataques, hackeos, vulneraciones, porque cualquiera va a querer esos datos biométricos.”

Lo que hace este censo es crear y gestionar al IFT con acceso a las instancias de investigación y procuración de justicia, no solamente le ordenan al IFT que las operadoras y los concesionarios deben recabar estos datos, una cantidad enorme de datos biométricos, identificativos al servicio de telecomunicaciones, que las operadoras y quienes presten servicios de telecomunicaciones van a estar obligados a recabar de cada uno de los titulares de la línea celular para pasárselos al IFT, mientras que este último lo tendrá a disposición de las autoridades de investigación y procuración de justicia.

FJ: ¿Cómo es posible que se esté dando como argumento para crear este padrón el incremento de llamadas de extorsión, cuando las autoridades saben que desde los reclusorios se hacen las llamadas con autorización de los directivos y ahora van a tener nuestros datos biométrico? La realidad es que esas bases de datos se venden, como ya ocurrió con un alto funcionario de Seguridad Pública Federal, que fue acusado de vender el padrón electoral hace algunos años cuando fue funcionario partidista

ID: Agrupar los datos biométricos en bases de datos que se puedan vender es una agravante, pero hay que dejar claro que la mera creación de este registro es ilegal, ilegítima e inconstitucional. Incluso sin saber exactamente cuáles datos biométricos se van a incluir (que al parecer serán iris, huellas digitales y reconocimiento de voz), son datos únicos, irrepetibles, irremplazables, si te los vulneran, ¿cómo vas a cambiar el iris o las huellas digitales?, además de que se utilizan en otras transacciones electrónicas.

El Estado todavía está en deuda con la población por el derecho a la identidad. Lo que dice la Ley General de Población es que mientras no se cree la credencial de identificación ciudadana, la del Instituto Nacional Electoral (INE) servirá para efectos de identificación. Hay una iniciativa aprobada por los diputados sobre la credencial de identificación digital ciudadana que incluye voz, iris y huellas dactilares. Desde enero de 2020 la SG se reunió con el INE para pedir el padrón electoral, con el cual no hubo acuerdo. También es cierto que gran parte del presupuesto del INE está destinado al padrón electoral que maneja lo cual no debería ser así porque el INE solo debe controlar elecciones. Si esta iniciativa la estaría llevando a cabo la SG a través de Renapo, sería legítima. ¿Qué es lo que cambia si se llevara a cabo de esta manera? Primero, que la reserva de ley es algo sustancial y esencial, para algo somos abogados, y la reserva de ley, material y formal es para la Secretaría de Gobernación, no para el IFT, cualquier dependencia no puede gestionar la identidad de los mexicanos; segundo, la SG no lo haría para ponerlo a disposición de las instancias de investigación y procuración de justicia.

En ningún país del mundo se puede comprobar que con la creación de este tipo de padrones se disminuyan los delitos, al contrario, aumenta el robo de celulares para suplantar la identidad de otra persona, se clonan las tarjetas SIM, jamás vamos a tener los datos de quien comete un delito, ningún delincuente va a dar sus datos, los delincuentes enviarán a personas en situación desesperada a comprar los teléfonos para cometer los delitos. El argumento más fuerte es que las instancias de procuración de justicia e investigación podrán combatir los delitos, pero no cierran el tipo de delitos ni el tipo de instancias que ya se habían abierto mucho en la anterior reforma, lo cual quiere decir que pueden pedir a las operadoras y concesionarios datos y tráfico, de los cuales menos del 14 % terminan en carpetas ministeriales. ¿Qué es lo que hacen con esas sábanas de información y para qué las piden?

FJ: Existen criterios jurisprudenciales para que la autoridad intervenga el teléfono, con control judicial inmediato, de una persona que está siendo extorsionada o secuestrada. Ya existen herramientas jurídicas para enfrentar el crimen en estos casos ¿Para qué poner en riesgo los datos de más de 120 millones de ciudadanos? Para que dárselos al IFT, un organismo que muy posiblemente a final de año desaparezca.

ID: El mismo IFT dijo que no tenía presupuesto para hacerse cargo del padrón. Concedamos que las autoridades no hacen un mal uso de esa base de datos, pero va a ser la más codiciada de la historia, va a sufrir cualquier serie de ataques, hackeos, vulneraciones, porque cualquiera va a querer esos datos biométricos, además nadie llega en este país a donde llegan las operadoras y las telefónicas. ¿Por qué no se hace a través de gobernación? En primer lugar, porque no alcanza el presupuesto, en segundo lugar, porque no van a llegar a donde el único medio de identificación nacional que tenemos es la CURP, pero no tiene fotografía, por lo que no se puede verificar la identidad y es potestativo, es decir, no es obligatorio tramitarla y no alcanza a todos. Luego llega el padrón del INE que ha mejorado mucho porque es la única identificación que incluye los biométricos, pero no todos quieren votar; también tenemos el del SAT.

Todos estos padrones cumplen con la legalidad, si llegan las autoridades de procuración de justicia le van a poner un límite, con este decreto no hay límite. También incluye a las autoridades competentes en los mismos términos en los que estaba el 190, pero ahora deben enviar un manuscrito fundado y motivado para saber cada vez que se investigue una persecución del delito, y en algunos casos orden judicial. Ese escrito fundado y motivado será enviado a una dependencia como el IFT. Antes de la reforma que se llevó a cabo hace cinco años solo podían solicitarlos los procuradores generales de cada estado, después de esta reforma se ampliaron las autoridades competentes de una manera abismal y la petición de acceso a esa cantidad de datos, ahora cualquier autoridad puede pedir datos, de los cuales menos del 15 % terminan en carpetas ministeriales.

Las autoridades ya cuentan con una diversidad de medios legales, tanto el 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, como el 5 y 303 del Código Nacional de Procedimientos Penales para acceder a estos datos de manera rápida. Esto se pone en la vía del IFT porque lo que realmente quieren son los datos de las operadoras a los que nadie llega para crear este padrón de identidad. Por lo tanto, son dos pasos ilegales, encargar a una dependencia que no puede gestionar un padrón de identidad nacional que además va a incluir información de menores de edad. En México más del 80 % de los celulares son de prepago, por tarjetas de recarga. Esa es la parte donde se tiene mayor informalidad en el comercio, gente que no está dada de alta en el SAT, que no ha declarado impuestos y se llegaría a poblaciones que antes no se habían incluido, a partir de este padrón el camino es ilimitado. No estamos dejando en ningún caso que haya un censo de identidad porque además la cédula de identificación te hace sujeto de derechos, ni a que las autoridades investiguen, es decir, no se pueden violentar los derechos humanos con cualquier pretexto.

FJ: ¿Cuáles podrían ser las consecuencias jurídicas para un ciudadano o para una empresa en caso de que no se revierta esta reforma y se nieguen a entregar sus datos personales?

ID: En este caso la reforma es clara, cortan el servicio de la línea celular. Por lo tanto, la primera consecuencia de cortarte el servicio es que vulneran el derecho al acceso a las telecomunicaciones, en concreto de internet y lo que esto conlleva en un contexto de pandemia, acceso a educación, a trabajo, a una vida normal. Esta es la consecuencia práctica. Si te niegas no te pueden seguir prestando el servicio y tampoco hay un tipo de indemnización. Esta es otra de las particularidades de la reforma, el IFT no tiene legitimación en sus competencias por el 28 constitucional para gestionar este padrón; además; otra de las atribuciones de este organismo es defender el acceso universal de los usuarios al servicio, lo que la reforma establece es que si el usuario no facilita los datos biométricos se bloqueará el servicio, lo cual es una barbaridad en todos sus términos hasta para quien se la han encomendado. Otro de los derechos vulnerados es el de protección de datos personales, cuando esto ocurre también se violentan los derechos a la libertad de asociación, libertad de expresión y el derecho de manifestación. Además del de presunción de inocencia porque no olvidemos que cualquier cosa  que se cometa con esa línea celular o dispositivo que contiene esa tarjeta SIM se asocia al de los datos biométricos, por lo que hasta  que no demuestres lo contrario tú eres el culpable del delito que se comete con esa línea, es decir, acaban de convertir al dispositivo en un arma de fuego porque lo registras a tu nombre y debes guardarlo bajo llave porque cualquier delito que se cometa con él se va a asociar con el titular, es algo muy peligroso. Imaginemos ahora el celular de los menores de edad que están a nombre de los padres y lo pierden, algo malo pasa con ese celular y se termina asociando con el titular y se tardará un buen rato defendiéndose en el Ministerio Público. Los usos que se pueden dar a esta base de datos es preocupante, no es por inventarlos, ya está en la reforma que va a estar a disposición de las autoridades de procuración de justicia.

FJ: En lugar de combatir a los criminales, la reforma va a victimizar a gran parte de la sociedad, además de que vamos a ser más vulnerables porque no sabemos quién pueda apropiarse de nuestros datos biométricos para cometer delitos cibernéticos, que han aumentado en esta pandemia.

ID: Hay hasta diez iniciativas de reforma electoral en camino, una de ellas es la de las urnas electrónicas. El voto electrónico solo se puede llevar a cabo a través de datos biométricos, porque uno solo puede hacer transacciones electrónicas para autenticar quién es por dos medios, los token que tenemos en la banca electrónica y los datos biométricos. ¿De verdad creemos que podemos llegar a todas las poblaciones rurales que pueden votar con tokens con el alto costo que conlleva?  Evidentemente no, la autenticación será a través de datos biométricos. Imaginemos que no se hace un mal uso si se vulnera esa base de datos, ¿quién va a votar por quién?

FJ: ¿Qué nos podría comentar del Amparo Colectivo que está organizando su firma, Davara Abogados, junto con Centro i, Causa en Común y PdeA?

ID: Los abogados sabemos que tenemos una responsabilidad social obligatoria que el artículo 5º Constitucional nos impone y no podíamos quedarnos atrás sabiendo las consecuencias que puede tener el PANAUT y la dificultad para cada uno de nosotros a nivel individual de ejercer nuestro derecho de defensa con un amparo. Luis Pérez de Acha, quien es un magnífico constitucionalista, experto en amparo y fiscalista, junto con Centro i, Causa en Común y nosotros que somos expertos en protección de datos personales y tecnología, decidimos unirnos por el bien común absolutamente Pro Bono. No solo con la redacción del amparo, sino que cada uno de los que se sumen nos van a tener como sus abogados. Vamos a llevar este amparo hasta sus últimas consecuencias. Nuestra función es proteger al que quiera ser protegido tanto si tiene una línea de contrato como si tiene un plan de prepago, vamos a cuidar el amparo que tiene muchas complicaciones de fondo, y por el contexto en el que nos desenvolvemos. Lo hacemos porque estas vulneraciones son graves y si se cometen no hay marcha atrás. Somos un grupo de profesionistas y organizaciones de la sociedad civil comprometidos con la defensa de los derechos humanos, en particular contra quienes violentan con la creación de este padrón. Quien quiera unirse a este amparo deben enviar un correo a conmisdatosno@causaencomun.org.mx y les enviaremos los formularios que deben llenar y reenviar junto con una prueba de la titularidad de la línea, el estado de cuenta o el recibo de pago. La fecha límite para enviar la información de los usuarios es el 21 de mayo.

FJ: ¿Cuál es su pronóstico respecto del resultado del Amparo Colectivo? Es importante la Acción de Inconstitucionalidad que presentará el INAI, como también lo es salir en defensa de instituciones ciudadanas que ningún gobernante nos ha regalado, que son producto de 30 años de esfuerzo ciudadano, los hemos construido todos, diferentes sectores y medios. El INAI es una institución reconocida a nivel internacional, son las tendencias de la globalidad. La iniciativa que ustedes están llevando a cabo es aún más importante porque se centra en defender la privacidad y los datos personales de la sociedad mexicana. Este padrón es tan aberrante como el reciente artículo 13º transitorio de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación que pretende extender dos años el periodo del Presidente de la SCJN y de los consejeros, y violenta directamente tres artículos de la Constitución. Sin duda estamos viviendo una época de oscurantismo constitucional y jurídico en el país. Debemos sumarnos todos para defender nuestros derechos. El plazo para los usuarios de enviar sus datos hasta el 21 de mayo es porque se tienen 30 días para impugnar el Registro obligatorio en el PANAUT.

ID: Somos muy optimistas de que procederá nuestra acción. Una vez que sea presentada la demanda de Amparo tenemos pensado cuidarla mucho, de fondo y forma procesal para que no nos desechen cosas. Vamos a recabar la firma autógrafa de cada uno de los quejosos. El amparo se presentará en la Ciudad de México para poder llevarlo de la mano, pero está abierto a los ciudadanos de toda la República. El momento de presentar el amparo es ahora porque la ley es autoaplicativa, ya que es muy importante que entendamos que la ilegalidad radica en la mera creación del registro, las reglas secundarias a las que remite, que el IFT tendrá que emitir para concretar aspectos del decreto, pueden ser agravantes, es decir, nos puede ir peor y tendríamos que ampliar la demanda.

“Exigir la entrega de nuestras Datos Biométricos es contraria al Derecho de Protección de Datos Personales previsto en el Artículo 6º Constitucional. Junto con otras tres organizaciones civiles Davara Abogados promueve de manera gratuita un Amparo Colectivo contra el PANAUT.”

Pero la ilegalidad es la creación del registro, el IFT a disposición de estas autoridades sin las garantías suficientes. El Juez Segundo de Distrito especializado de la CDMX, Juan Pablo Gómez Fierro, concedió suspensiones definitivas contra en PANAUT y el Juez Primero de Distrito desechó algunos amparos. Si el Tribunal Colegiado nos da la razón a nosotros que decimos que es autoaplicativa ahora y no lo hemos presentado, habrá terminado el plazo y no podremos cuestionar la inconstitucionalidad de la ley, solamente de las reglas secundarias. Si el Tribunal Colegiado no nos da la razón y nos dice que es cuando se publiquen las disposiciones secundarias, no pasa nada, presentaremos después con la garantía de que el Tribunal Colegiado nos ha dicho que podemos presentar ese amparo contra la ley y las disposiciones; es decir, si el Colegiado nos dice estás bien y no lo hemos presentado o no se han amparado, ya no hay tiempo para presentarlo, si nos dice que está mal, la presentaremos otra vez cuando sean las reglas secundarias, pero con la garantía de que podemos presentarlo contra la ley porque de otra manera solamente podríamos ampararnos contra lo que digan las reglas secundarias y no podríamos contra lo que dice la reforma. El momento es ahora, sí o sí.

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